Assim, de forma objetiva, direta e elucidativa, com o intuito de auxiliar os prestadores de serviço que passam por essa situação, demonstrar a possibilidade e a viabilidade de realizar a compensação (encontro/ajuste de contas) entre as partes (crédito x imposto).

Ou seja, a compensação é um arbítrio do contribuinte previsto na legislação e pode ser exercido sempre que preencher os requisitos para tanto, não estando atrelada à vontade da administração pública, mas da lei em si.

Encontramos esse dispositivo tanto no Código Civil como no Código Tributário Nacional – CTN.

No Código Civil, ele está previsto no artigo 368 que dispõe:

Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

Já no Código Tributário Nacional – CTN, a compensação é tratada como hipótese de extinção do crédito tributário, com previsão no Artigo 156, II do CTN.

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

(…)

II – a compensação;

Exalta-se que é uma forma de extinguir duas obrigações contrapostas entre duas pessoas que sejam ao mesmo tempo credora e devedora da mesma pessoa jurídica de direito público. Também denominado ajuste de contas. Desse modo, o pedido administrativo de compensação suspende a exigibilidade do crédito,  na forma do artigo 151, III do CTN:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

(…)

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

Desta forma, ao invés de dois pagamentos, realiza-se um só, extinguindo completamente Dívidas iguais, porém opostas, ou caso haja algum saldo restante, fazendo o respectivo pagamento.

O encontro de contas caracterizador da compensação também é encontrado quando no art. 170 do CTN, in verbis:.

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.

Nota-se que no Código Civil, autoriza a compensação de créditos vencidos, o Código Tributário Nacional admite a compensação do crédito tributário com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Para fins de cálculos, admite-se a redução do crédito vincendo de que é titular o sujeito passivo em até 1% ao mês, espécie de juro inverso disciplinada pelo parágrafo único do art. 170 do Código Tributário Nacional.

Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.

Percebe-se assim, que, a compensação é um instituto destinado à extinção de obrigações e inicialmente presente no âmbito civil que, foi trazida para o Direito Tributário como uma forma de evitar a dupla execução e colaborar com o princípio da economia processual.

HARRISON ENEITON NAGEL

sócio-diretor

harrison@nageladvocacia.com.br

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         Inúmeros Municípios Brasileiros, numa ânsia de arrecadar o ISS que começaram cobrar o imposto sobre as locações de bens móveis e imóveis (espaços físicos), mas felizmente o Supremo Tribunal Federal, abriu importante precedente no sentido de vedar a incidência do referido imposto das atividades locatícias de bens imóveis e móveis, fato este que vem repercutindo nos Tribunais de todo o país.

A locação de bens móveis ou de espaço não constitui uma prestação de serviços, mas disponibilização de um bem, seja ele imóvel ou móvel para utilização do locatário sem a prestação de um serviço.

Observa-se que essa cobrança/incidência não está relacionada na lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, pois foi vetada pelo Presidente da República.

Dessa forma a locação de imóveis (espaço físico), locação de carros, máquinas e outros bens não têm a incidência do ISS por não se caracterizar serviço e não ter previsão de incidência em Lei Complementar.

Também neste sentido, a Súmula 31 do STF: “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre operações de locação de bens móveis”

A luz do exposto, verifica-se com clareza a inconstitucionalidade em que vêm incorrendo os municípios ao realizar uma exação tributária em absoluto confronto com a ordem vigente.

Motivo pelo qual, devesse procurar o Poder Judiciário para garantir seu direito ao não recolhimento de tal Imposto, bem como recuperar aquilo que foi pago indevidamente, por isso, não aconselhamos aos locadores que simplesmente deixem de arrecadar o ISS, ante a possibilidade de terem contra si procedimentos administrativos fiscais ou até mesmos execuções fiscais.

É imperioso que se torne o ajuizamento de ação judicial a fim de obstar os atos ilícitos que vêm sendo praticados pelo Município, bem como a restituição so valores pagos indevidamente, ficando resguardado o prosseguimento regular de suas atividades, conferindo, enfim, a necessária segurança e tranqüilidade no que tange às relações com o Fisco.

Infelizmente o Direito só socorre aquele que o procura. Desta forma, nos colocamos a sua disposição para procurá-lo.

HARRISON ENEITON NAGEL

sócio-diretor

harrison@nageladvocacia.com.br

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              Em recente decisão monocrática, o ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal – STF reconheceu a inconstitucionalidade das multas aplicadas por falta de pagamento de tributos ou descumprimento de obrigações acessórias acima de 20%.

O Ministro considerou inconstitucional aplicação da multa de 25% cobrada pelo Estado de Goiás de empresas que sonegaram, falsificaram ou prestam informações erradas em notas fiscais do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

No caso em apreço, o fisco na tentativa de disciplinar e coagir o contribuinte para que não cometesse nova sonegação, aplicou e utilizou o percentual de multa acima do índice legal (20%), o que no entendimento do Ministro uma penalidade confiscatória.

Se analisarmos a atual situação fiscal e financeira da República, podemos constatar que possuímos uma estabilidade econômica, com baixa inflação e com uma tendência de crescimento interno. Neste prisma, não há motivo para que as legislações – federal, estaduais e municipais – apliquem multas exorbitantes, principalmente as ditas moratórias, que beiram ao absurdo, com aplicação de 25% a 500% em alguns casos, sendo ilegal e confiscatório, pois extrapola os limites da razoabilidade e desvirtua sua finalidade, uma vez que nossa Constituição Federal veda tanto o confisco tributário, quanto o confisco de forma geral.

O nobre Doutrinador Sacha Calmon, em sua obra, Teoria e prática das multas tributárias, expressa que, “uma multa excessiva ultrapassando o razoável para dissuadir ações ilícitas e para punir os transgressores (caracteres punitivo e preventivo da penalidade) caracteriza, de fato, uma maneira indireta de burlar o dispositivo constitucional que proíbe o confisco. Este só poderá se efetivar se e quando atuante a sua hipótese de incidência e exige todo um processo. A aplicação de uma medida de confisco é algo totalmente diferente da aplicação de uma multa. Quando esta é tal que agride violentamente o patrimônio do cidadão contribuinte, caracteriza-se como confisco indireto e, por isso, é inconstitucional.”

A Receita Federal é um exemplo clássico dessa discricionariedade, onde em alguns casos, aplica e exige do contribuindo o pagamento de multa de 150% em casos de sonegação. Os Estados Federativos, não ficam longe, o Estado de São Paulo, em muitos casos, os contribuintes foram coagidos e penalizados com multas de 100% sobre o valor da operação em caso de sonegação, adulteração ou falsificação de nota fiscal.

No ano de 2002, o Supremo Tribunal Federal – STF declarou inconstitucional aplicação da multa de 500% fixada pelo Estado do Rio de Janeiro em casos de sonegação de impostos e de 200% pela falta de pagamento. No julgado, os ministros definiram que as penalidades, por serem acessórias, não poderiam ultrapassar o valor do imposto devido. Apesar disso, os juízes de primeira e segunda instâncias têm mantido multas fiscais que variam de 50% a 150%, com o argumento de que estão previstas em lei.

 Supremo Tribunal Federal – STF tem entendido que as multas não podem ter caráter confiscatório, logo, é perfeitamente cabível a sua redução em face de valor excessivo, em nome, também, dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, neste diapasão, coleciona-se o seguinte julgado:

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – CARÁTER SUPOSTAMENTE CONFISCATÓRIO DA MULTA TRIBUTÁRIA COMINADA EM LEI – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE CONFISCATORIEDADE DO TRIBUTO –  CLÁUSULA VEDATÓRIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO MATERIAL AO EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA E QUE TAMBÉM SE ESTENDE ÀS MULTAS DE NATUREZA FISCAL – PRECEDENTES – INDETERMINAÇÃO CONCEITUAL DA NOÇÃO DE EFEITO CONFISCATÓRIO – DOUTRINA – PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO – “QUANTUM” DA MULTA TRIBUTÁRIA QUE ULTRAPASSA, NO CASO, O VALOR DO DÉBITO PRINCIPAL – EFEITO CONFISCATÓRIO CONFIGURADO – OFENSA ÀS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS QUE IMPÕEM AO PODER PÚBLICO O DEVER DE PROTEÇÃO À PROPRIEDADE PRIVADA, DE RESPEITO À LIBERDADE ECONÔMICA E PROFISSIONAL E DE OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO DA RAZOABILIDADE – AGRAVO IMPROVIDO. AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 754.554 GOIÁS

Exalta-se como já dito, que a Constituição proíbe o uso de tributos com efeito de confisco. Logo, o percentual acima do legal (20%) é considerado confiscatório, mesmo com o descumprimento de obrigações tributárias principais ou acessórias.

Deste modo, quanto à multa punitiva, em um país onde o seu valor máximo para o consumidor é de 20%, não se pode continuar admitindo percentuais elevadíssimos imputados em desfavor do contribuinte, sob pena de violação ao princípio da vedação do confisco.

Assim, embora a conduta do não-recolhimento do tributo mereça reprovação, deve ser aplicada a orientação mais benéfica por se tratar de penalidade, desta forma, em face dos argumentos expendidos pelo Supremo Tribunal Federal – STF, a multa aplicada nos débitos deve ser reduzida para o percentual de 20% (vinte por cento) nos termos da fundamentação acima expendida.

HARRISON ENEITON NAGEL

sócio-diretor

harrison@nageladvocacia.com.br

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A grande maioria dos Fiscos Municipais brasileiros vem exigindo, equivocadamente, das empresas que prestam serviços de mão de obra civil o Imposto Sobre Serviço (ISS) sobre o valor total da nota fiscal, não fazendo distinção entre os valores do serviço e dos materiais agregados na execução da obra.

Isso vem ocorrendo porque os municípios utilizam como base para cobrança do ISS a Lei Complementar 116/2003, a qual não prevê a dedução de materiais adquiridos de terceiros utilizados na atividade de construção civil, retirando do campo de incidência do ISS apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador, fora do local da execução da obra, os quais ficam sujeitos ao ICMS.

No entanto, apesar da Lei 116.2003 não autorizar a dedução do ISS do valor dos materiais adquiridos de terceiros e agregados na obra, prevendo tão somente a dedução do ISS apenas do valor dos materiais “produzidos” pelo prestador fora do locar do serviço, a referida Lei não revogou o Artigo 9º, § 2º, alíneas “a” e “b”do Decreto Lei 406/1968, que definia as normas gerais do ISS, antes da entrada em vigor da Lei, o qual possibilitava a dedução do valor dos materiais utilizados na obra da base de cálculo do ISS, independentemente destes terem sidos produzidos pelo prestador de serviço ou adquiridos de terceiros.

Prova disso é que o próprio Supremo Tribunal Federal (STF) colocou um ponto final nessa discussão, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.497, no qual a Prefeitura do Município de Betim/MG insurgiu-se contra uma empresa de concretagem, sendo que o Supremo, além de reconhecer que os materiais adquiridos de terceiros e utilizados na obra não devem integrar a base de cálculo do ISS, fez mais, elevando o julgamento como caso de repercussão geral.

Assim, essa decisão do STF deve ser aplicada em qualquer instância judicial, ou seja, seguida pelos juízes de primeiro grau, pelos Tribunais de Justiça Regionais e pelo próprio Superior Tribunal de Justiça (STJ), de maneira incidental em qualquer processo, funcionando como uma espécie de Súmula Vinculante, aplicável em todo território nacional.

A decisão abriu a possibilidade para que as prestadoras de serviços de construção civil que utilizam materiais adquiridos de terceiros em suas obras, inclusive subempreiteiras, possam ingressar em juízo requerendo a restituição/compensação das parcelas dos tributos pagos nos últimos cinco anos em que não houve deduções, bem como podem obter declaração judicial que autorize a dedução direta dos valores destes insumos da base de cálculo do ISS vincendos.

HARRISON ENEITON NAGEL

sócio-diretor

harrison@nageladvocacia.com.br

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A Isenção do Pagamento de ICMS para empresas que tem atividade econômica voltada a fornecimento de pré-moldados utilizados na construção civil, tem por fundamento decisões no Superior Tribunal de Justiça – STJ e no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – TJ-RS, conforme o artigo escrito pelo nosso escritório e repercussão em toda mídia nacional.

OBJETIVOS:

Buscar a Isenção do Pagamento do Imposto do ICMS, sobre o fornecimento de pré-moldados utilizados na construção civil.

• FUNDAMENTAÇÃO LEGAL PARA A AÇÃO:

Quando uma empresa fabrica um produto ou uma peça exclusiva para um cliente, ou seja, que ela não possa ser utilizada para outro cliente, não pode ser exigido à cobrança de ICMS.

Isto porque, o ICMS incide sobre as operações de circulação de mercadorias, o que significa que a tributação fica dependente, não de uma mera circulação física, mas sim uma circulação jurídica, que assume relevância negocial e, por conseguinte, tributária.

Assim, o fato físico é praticamente insignificante por si só. Relevante e a transferência da disponibilidade jurídica.

Deste modo, o ICMS só incide sobre negócios jurídicos que transfiram juridicamente, a posse de bens móveis, realizados por produtores, industriais e comerciantes e, por conseguinte, não existindo a circulação da mercadoria, não pode haver a incidência do ICMS, pouco importando se a legislação estadual faça tal previsão, pois não afrontar a Constituição Federal que prevê:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre:

II – Operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte… .

Assim, como tais produtos não possuem valores individualizados para comercialização e nem são transferidos separadamente para vários clientes, a nosso ver, não cabem no conceito de mercadoria.

Ocorre que nestes casos, a finalidade do negocio não é a alienação, mas sim, a criação da coisa e, como não existindo a pré-falada alienação, bem como a questão de mercadoria, e por óbvio que não havendo mercadoria não há que falar na incidência do imposto de ICMS.      

Diante desse contexto, nos colocamos à sua disposição, para assim como outras empresas do ramo, pleitear seus direitos e buscar essa economia significativa, tornando sua empresa ainda mais competitiva nesse mercado.

Faça um contato e solicite uma visita, onde através de uma reunião poderemos analisar e esclarecer se sua empresa se enquadra nos requisitos para buscar esse direito.

HARRISON ENEITON NAGEL

sócio-diretor

harrison@nageladvocacia.com.br

O post – PRÉ-MOLDADOS DE CIMENTO – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE ICMS apareceu primeiro em Nagel Advocacia.

          Em recente decisão (RE 363852), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em votação unânime, declarou a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/92, que previa o recolhimento de contribuição para o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (FUNRURAL) sobre a receita bruta proveniente da comercialização de produção rural, de empregadores pessoas naturais.

Ilegalmente, esta contribuição vem sendo cobrada há anos pelo Fisco e com a decisão do Supremo Tribunal Federal, cabe aos contribuintes ingressarem com as medidas judiciais, visando a restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos anos.

A decisão do Supremo, além de desobrigar a retenção e o recolhimento da contribuição social sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural de empregadores pessoas naturais, enseja a possibilidade de se reivindicar o ressarcimento do indébito.

Cumpre mencionar que a referida decisão consolidou o que os tribunais pátrios já vinham entendendo, no sentido de que o FUNRURAL é inconstitucional, tanto em relação aos produtores rurais pessoas físicas – que já sofrem retenção do tributo pelo adquirente, quanto em relação às pessoas jurídicas ao comercializarem sua produção.

A forma como foi instituída a contribuição da FUNRURAL, do produtor rural sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, não está de acordo com as regras constitucionais, já que foi criada por Lei Ordinária, quando deveria ter sido por Lei Complementar. Com efeito, a referida contribuição ainda fere o princípio da não-cumulatividade, pois é cumulativa com a COFINS.

Segue abaixo decisão da Suprema Corte que definiu a questão a favor dos contribuintes:

“Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrrogação sobre a “receita bruta proveniente da comercialização da produção rural” de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, “Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrrogação sobre a “receita bruta proveniente da comercialização da produção rural” de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição, tudo na forma do pedido inicial, invertidos os ônus da sucumbência. Em seguida, o Relator apresentou petição da União no sentido de modular os efeitos da decisão, que foi rejeitada por maioria, vencida a Senhora Ministra Ellen Gracie. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, licenciado, o Senhor Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, com voto proferido na assentada anterior. Plenário, 03.02.2010.”

A recente decisão do STF consolidou o entendimento dos tribunais, além de estar em total consonância com a Constituição Federal, ensejando assim, além da desobrigação no recolhimento do tributo, a possibilidade de reivindicação da devolução do indébito.

Nosso trabalho consiste no ajuizamento de medida judicial que faça prevalecer à decisão do Supremo Tribunal Federal – STF, com a desobrigação da retenção e recolhimento da contribuição social do FUNRURAL, bem como buscar a restituição dos valores indevidamente retidos/recolhidos nos últimos anos, devidamente atualizados.

HARRISON ENEITON NAGEL

sócio-diretor

harrison@nageladvocacia.com.br

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No meio jurídico, Tribunais Estaduais e nas Cortes Superiores, a questão da cobrança de ISS somente para as farmácias de manipulação tem sido amplamente discutido. Diante deste fato, o Supremo Tribunal Federal (STF), na pessoa do Ministro Relator Dias Toffoli, reconheceu a repercussão geral desse tema, sob o argumento da relevância econômica e financeira em questão, na qual a matéria transcende o interesse subjetivo da densidade constitucional. Por este motivo, submeteu-o aos demais ministros, cujo julgamento definitivo ainda está pendente.

De qualquer forma, a questão está aberta para a discussão e, assim, se discute se a atividade desempenhada pelas farmácias de manipulação é meramente prestação de serviço, incidindo somente o ISSQN. Tal serviço estaria compreendido no item 4.07 da lista de que trata a Lei Complementar nº 116/2003 que prevê, especificamente, os “serviços farmacêuticos”, sobre os quais incidiria o ISSQN.

Observa-se que a atividade de manipulação de medicamentos consiste, sem dúvida, em prestação de serviços, estando previsto na referida Lei complementar, enquadrada como “serviços farmacêuticos”.

É inegável que ao verbo “manipular” é inerente à atividade ou ação que, no caso, é prestado pelo profissional farmacêutico. Desta forma, não se trata de visualizar o produto final tão somente como uma mercadoria sob o ponto de vista da incidência do ICMS. A manipulação de medicamentos pressupõe a ação de um profissional sobre uma matéria-prima, esta sim constituindo mercadoria; logo, manipular medicamentos com fim de venda em farmácias não se trata de mercadoria, mas de serviço.

Os serviços farmacêuticos integrantes do item 4.07, lista anexa à LC 116/2003, que arrola os serviços sujeitos à incidência do ISSQN, excluem a incidência do ICMS. Verifica-se, assim, que a manipulação de medicamentos agrega a prestação de um serviço típico do farmacêutico, sem o qual o produto não poderia ser comercializado, constituindo-se na atividade da farmácia de manipulação.

Mas não só o Supremo Tribunal Federal – STF, tem esse entendimento como o próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ, onde o mesmo reconhece que a formulação de medicamento por profissional de farmácia se amolda ao conceito disposto no § 2º do artigo 1º da Lei Complementar 116/2003, pois, afastando-se o serviço, ou seja, a conduta humana, não há sequer negócio jurídico, só composto químicos desagregado, conforme a Ementa do julgado AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.158.069 – PE.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. SERVIÇOS DE MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. NÃO INCIDÊNCIA. ATIVIDADE QUE CONSTA NA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 118/03. SUBMISSÃO AO ISSQN. 1. Hipótese em que Estado-membro questiona a incidência de ICMS sobre a venda de medicamentos manipulados por farmácia.

2. “Os serviços farmacêuticos constam do item 4.07 da lista anexa à LC 116/03 como serviços sujeitos à incidência do ISSQN. Assim, a partir da vigência dessa Lei, o fornecimento de medicamentos manipulados por farmácias, por constituir operação mista que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não está sujeita a ICMS, mas a ISSQN” (REsp. 881.035/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 26.3.2008). No mesmo sentido: REsp 975.105/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.3.2009.

3. O que se agrega são os produtos utilizados pelo técnico à consecução de seu ofício, e não, como pretende o agravante, a mercadoria ao serviço por ele executado. Na verdade, o negócio jurídico travado, diga-se, a manipulação de fórmulas medicamentosas sob encomenda, diz respeito à atividade do profissional. O discrímento está na opção daquele que busca a fórmula e privilegia o labor do técnico farmacêutico ao invés de optar pelo medicamento industrializado, dito “de prateleira”.

4. Agravo regimental não provido.

Assim, ao analisar a questão sob a luz Constitucional do art. 155, I, b, constata-se que ela reservou à competência dos Estados para a instituição do ICMS. Contudo, ao ler o § 2º, inc. IX, alínea b, do mesmo dispositivo, percebe-se que o referido imposto não incidirá nas mercadorias que forem fornecidas como serviços, cuja competência fica restrita aos municípios.

Percebe-se, assim, que as normas convivem harmoniosamente, não havendo a menor dificuldade em sua interpretação. Assim, a preponderância do serviço prestado pelas farmácias de manipulação, que preparam e fornecem medicamentos sob encomenda, submetem-se à exclusiva incidência do ISS.

HARRISON ENEITON NAGEL

sócio-diretor

e-mail: harrison@nageladvocacia.com.br

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          A muito os empresários lutam contra a carga tributária no país, não importa os mecanismos criados pelo governo para simplificar ou reduzir a tributação, pois, paralelo à simplificação, os Estados e Municípios criam outros mecanismos para não perderem ou reduzirem sua arrecadação.

O clássico exemplo são as empresas enquadradas no Simples Nacional, o qual é um regime tributário simplificado para o recolhimento de tributos de micro e pequenas empresas, pois unifica os impostos (Federais, Estaduais e Municipais).

Ocorre que os entes federativos, através de manobras estão realizando a cobrança o diferencial de alíquota do ICMS (Imposto de Fronteira) das empresas enquadradas no Simples Nacional e isso tem deixado o setor empresarial preocupado, pois acreditavam que o enquadramento no Simples Nacional, traria benefícios e segurança fiscal, mas isso não ocorreu.

Infelizmente o Poder Judiciário tem socorrido os empresários que o procuram, uma vez que, a cobrança dessa diferença de alíquota do ICMS é totalmente inconstitucional, haja vista que, o famigerado “Imposto de Fronteira” não é outro ICMS, mas o mesmo cobrado nas operações relativas à circulação de mercadorias, logo, é parte do valor de forma “antecipada”, ou seja, antecipação de parte do imposto devido na operação de venda de mercadoria.

A inconstitucionalidade se dá porque os Estados editam Decretos, os quais, não podem legislar sobre matéria tributária, logo, não podem exigir o pagamento antecipado da diferença resultante entre as alíquotas interestadual e interna, por meio de Decreto, pois não podem realizar alteração do aspecto temporal da hipótese de incidência tributária.

Ao analisar o art. 155, § 2º, inciso II, da Constituição Federal, podemos observar que o fato gerador possível do ICMS como sendo as operações relativas à circulação de mercadorias, sendo que a não-cumulatividade, constitucionalmente estabelecida, é a sistemática do imposto.

Logo essa regra constitucional que disciplina o fato gerador e a não-cumulatividade do tributo determina que o débito só será feito por ocasião da saída da mercadoria e só após isto é que haverá o pagamento do imposto no prazo que será estabelecido pela legislação.

Simplificando, a sistemática constitucional do tributo, o pagamento do imposto somente pode ser determinado após a operação de saída (fato gerador) e depois de abatido, do imposto incidente na aludida saída, o imposto incidente na entrada da mercadoria (não-cumulatividade).

O Estado jamais pode fazer – e muito menos por simples decreto – é antecipar parcialmente o fato gerador, para então considerar devido parcialmente o imposto e a partir disso antecipar o prazo de pagamento.

A pretensão do Estado não está autorizada pela Constituição Federal vigente. Apenas em uma circunstância a Carta Política autoriza a cobrança do imposto antes da ocorrência do fato gerador, e apenas em uma outra autoriza a cobrança de diferença de alíquota mesmo não havendo um fato gerador posterior à operação interestadual.

Nas operações praticadas pelas Microempresas ou Empresas de Pequeno Porte, optantes do Simples Nacional, a situação é mais delicada, pois é vedada a apropriação de quaisquer créditos. Deste modo, o imposto estadual recolhido pelo ingresso da mercadoria no Estado não é restituível pelo creditamento e soma-se ao ICMS recolhido sobre a receita bruta das Microempresas ou Empresas de Pequeno Porte, em clara e flagrante bitributação, em desarrazoado aumento de carga tributária e em absoluta desconsideração da garantia ao tratamento beneficiado, concedida pela Constituição Federal, tanto em seu art. 146, inciso III, letra “d”, quanto em seu artigo 170, inciso IX.

Felizmente os Tribunais de Justiças têm julgado improcedente a cobrança desse diferencial de alíquota de ICMS em fase de sua inviabilidade, por não gozar da melhor técnica, sem mencionar que a presente questão, teve sua repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – STF, estando pendente de apreciação naquela excelsa Corte.

Mas em caso semelhante, o Supremo Tribunal Federal – STF, já julgou inconstitucional, conforme ementa in verbis:

EMENTA: CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL.

LEI 6.041/2010 DO ESTADO DO PIAUÍ. LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (ARTS. 150, V E 152 DA CONSTITUIÇÃO). DUPLICIDADE DE INCIDÊNCIA (BITRIBUTAÇÃO – ART. 155, § 2º, VII, B DA CONSTITUIÇÃO). GUERRA FISCAL VEDADA (ART. 155, § 2º, VI DA CONSTITUIÇÃO). MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

Tem densa plausibilidade o juízo de inconstitucionalidade de norma criada unilateralmente por ente federado que estabeleça tributação diferenciada de bens provenientes de outros estados da Federação, pois: (a) Há reserva de resolução do Senado Federal para determinar as alíquotas do ICMS para operações interestaduais; (b) O perfil constitucional do ICMS exige a ocorrência de operação de circulação de mercadorias (ou serviços) para que ocorra a incidência e, portanto, o tributo não pode ser cobrado sobre operações apenas porque elas têm por objeto “bens”, ou nas quais fique descaracterizada atividade mercantil-comercial; (c) No caso, a Constituição adotou como critério de partilha da competência tributária o estado de origem das mercadorias, de modo que o deslocamento da sujeição ativa para o estado de destino depende de alteração do próprio texto constitucional (reforma tributária). Opção política legítima que não pode ser substituída pelo Judiciário.

Assim, tal cobrança para as empresas do Simples Nacional é nada mais do que a cobrança de um ICMS por compra de mercadoria, sem qualquer previsão na Constituição Federal outorgando a competência para que os Estados instituíssem este imposto. Se fosse antecipação de pagamento, como autoriza a Legislação do ICMS do nosso Estado, deveria-se apurar segundo às alíquotas do Simples Nacional e excluir-se esses pagamentos da base de cálculo do pagamento posterior, o que não ocorre.

O que temos é um abuso do Poder Executivo na cobrança Ilegal dessa Antecipação das empresas do Simples Nacional, no qual o Poder Judiciário já rechaçou essa cobrança, assim empresário, existem mecanismos jurídicos para impedir que o Fisco Estadual proceda com essa cobrança.

HARRISON ENEITON NAGEL

sócio-diretor

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A Justiça tem reiteradamente entendido ser ilegal o Ato da Receita Federal que exclui ou não mantêm o contribuinte no programa do Simples por inadimplência, uma vez que referido Ato afronta diretamente a Constituição Federal que assegura o tratamento diferenciado e favorecido às micros e pequenas empresas, não observando os princípios do parcelamento, da proporcionalidade, da livre concorrência e da função social da propriedade, (Artigos 170 e 179 da CF), bem como o direito a liberdade de exercício da profissão e da atividade econômica (Artigo 5º, XIII, da CF).

Além do que a Receita Federal tem outras medidas alternativas capazes de promover a cobrança de seus débitos, inclusive com mais intensidade, através de processos administrativos e de execuções fiscais, sendo desnecessário e desproporcional proibir o acesso das pessoas jurídicas inadimplentes ao regime do Simples Nacional, justamente pela existência de meios específicos e legalmente previstos para esse mesmo fim.

A exclusão da empresa do regime do Simples Nacional por inadimplência configura-se uma coação ao contribuinte devedor, sendo que na pratica é uma forma de cobrança indireta, que passou a substituir a execução fiscal, e, em conseqüência disso, retirou ilegalmente do contribuinte o direito do devido processo legal e do contraditório.

Desta forma, resumidamente, é pelos motivos acima descritos que o Judiciário tem reconhecido o direito das empresas inadimplentes em serem reincluídas no Simples Nacional, inclusive de forma retroativa, sendo que os valores que vinham sendo pagos a maior, desde a data da exclusão da empresa, por causa da diferenciação dos regimes tributários, poderão ser restituídos ou compensados através de processo administrativo ou judicialmente, caso a Receita Federal não queira proceder administrativamente.

HARRISON ENEITON NAGEL

sócio-diretor

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Nesse período, o tributo perdia consideravelmente seu valor entre a data da autuação fiscal e o momento do efetivo recolhimento, já que os índices de inflação mensais eram superiores a 50%.

Com isso, foram estabelecidas penalidades pecuniárias de 60%, 75%, 150%, 225% e até 300% sobre o tributo devido, montante que não encontra paralelo em nenhum dos sistemas tributários modernos.

A função da multa é sancionar, é punir o descumprimento de determinadas obrigações, determinados deveres jurídicos.

Código Tributário Nacional, “é sanção administrativa por descumprimento de obrigação”

Ademais, dividem-se as obrigações tributárias em principais ou acessórias, conforme determinação do artigo 113 do Código Tributário Nacional.

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

• 1º. A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objetivo o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.
• 2º. A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL:

É o dever do contribuinte de pagar tributos ao Estado, sejam impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições sociais e outras contribuições cobradas com intenção de intervir no domínio econômico e no interesse de profissionais ou categorias econômicas.

OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA:

Tem como objetivo auxiliar a fiscalização e arrecadação dos tributos pelo Estado e corresponde a qualquer exigência feita pela legislação tributária que não seja o pagamento do tributo, como, por exemplo, emitir nota fiscal, escriturar livros fiscais, permitir o exame de livros e documentos pelo fiscal, inscrever-se no cadastro de contribuintes, fazer a declaração de bens, etc.

Com a economia estabilizada, esses percentuais não têm mais o menor sentido, pois atualmente só possui o interesses arrecadatório e levam ao confisco do patrimônio do contribuinte.

Autos de Infração sejam lavrados prevendo a cumulação dessas penalidades com outras de caráter acessório, como ocorre com a multa:

• Falta de pagamento de estimativas (50%);
• Não atender a forma ou omitir as informações relativas aos arquivos magnéticos (0,5% da receita bruta ou 5% da operação respectivamente);
• Compensação indevida (50%. 75% ou 150%). Há casos em que a reunião dessas penalidades no lançamento de ofício alcança valores superiores a 300% do valor do tributo devido

Desta forma, a análise dos Princípios Tributários aplicáveis às multas:

• Razoabilidade ou Proporcionalidade;
• Subsidiariedade;
• Capacidade Contributiva
• Não Confisco;
• Infungibilidade e da Pecuniariedade;
• Tipicidade;
• Não Prorrogação de Multas; e
• Legalidade

RAZOABILIDADE OU PROPORCIONALIDADE:

Não se pode impor aos indivíduos obrigações, restrições ou sanções em medida superior àquela estritamente necessária. Entende-se que as legislações que estabelecem multas por descumprimento de obrigação tributária em patamares superiores aos limiares da razoabilidade são inconstitucionais, pois, a proporcionalidade entre os meios que se utilizados pelo Fisco e os fins que ele tem que alcançar, respeitar este princípio, sendo que o ato ilícito cometido pelo contribuinte, pelo não cumprimento da obrigação, pode ser punido proporcionalmente ao fato praticado, assim como os acréscimos de multa, juros e correção também devem ser proporcionais, no intuito de punir e reprimir o ato ilícito

SUBSIDIARIEDADE:

Nada mais significa senão a subordinação das multas aos princípios e normas do Direito Tributário ou de outros ramos.

CAPACIDADE CONTRIBUTIVA:

Impede que a tributação incida sobre os valores mínimos que o contribuinte tem para se manter; os limites da retirada da riqueza do contribuinte, sob pena de incorrer em tributação injusta; os percentuais de multas impostos pela legislação podem ser revistos pelo Poder Judiciário.

NÃO CONFISCO:

O artigo 150, inciso IV da Constituição Federal, consagra o Princípio do Não-Confisco:

“art. 150. sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

IV: utilizar tributo com efeito de confisco.”

Impede o livre-arbítrio do legislador quando da instituição de tributos.

Dalla, ainda, que “para melhor individualizar a multa, recomenda-se ao Judiciário fixá-la após uma avaliação criteriosa da situação biosócio-econômica do cidadão ”

O juiz deve fixar os valores de multas baseado em critérios justos, e todos os tributos que ultrapassem os limites da razoabilidade podem ensejar efeito de confisco, sendo, portanto, inconstitucionais, assim como também as penalidades podem ser confiscatórias sempre que forem desproporcionais ao objetivo punitivo.

INFUNGIBILIDADE E DA PECUNIARIEDADE:

Este princípio, que embora não esteja previsto nas leis em vigor, ela permite que os juízes possam aumentar ou reduzir as multas tributárias, mas não pode substituí-las por outras cominações. Elas não podem ser substituídas por outras penalidades, como perdimento de bens, privação de liberdade, interdição de estabelecimentos, inclusão do nome do contribuinte no Serasa.

TIPICIDADE:

Descreve a sujeição ativa e passiva, a base econômica, a alíquota, a materialidade, o lugar e o tempo de descumprimento das obrigações; descreve, em suma, sobre o que deve incidir as multas tributárias.

NÃO PRORROGAÇÃO DE MULTAS:

Finalidade restringir a possibilidade do mesmo fato tributário ser apenado diversas vezes apenas com a multa tributária

LEGALIDADE:

Ele garante a segurança nas relações do particular (contribuinte) com o Estado (fisco), as quais devem ser, obrigatoriamente, disciplinadas, em lei.

EXEMPLO:

As empresa que estão no Lucro Real e Presumido – são obrigadas a entregar periodicamente a chamada Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF.

Quase totalidade dos tributos administrados pela Receita Federal são submetidos ao regime do lançamento por homologação, que pressupõe que o contribuinte calcule, pague e declare os débitos apurados por sua própria conta.

DCTF nada mais é do que uma obrigação acessória, cuja relevância para o Fisco Federal é incontestável.

art. 7º da Lei nº 10.426/023 prevê que o atraso na entrega da DCTF (assim como da DIPJ) importará em multa variável calculada de acordo com o total dos tributos informados na declaração:

“Art. 7o O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ, Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica, Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte – DIRF e Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais – Dacon, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de não-apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal – SRF, e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)

(…)

II – de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições informados na DCTF, na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica ou na Dirf, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega destas Declarações ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º;

(…)

• 1o Para efeito de aplicação das multas previstas nos incisos I, II e III do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo originalmente fixado para a entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não-apresentação, da lavratura do auto de infração. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)
• 2º Observado o disposto no § 3º, as multas serão reduzidas:

I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício;

II – a setenta e cinco por cento, se houver a apresentação da declaração no prazo fixado em intimação.

• 3º A multa mínima a ser aplicada será de:

I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de pessoa física, pessoa jurídica inativa e pessoa jurídica optante pelo regime de tributação previsto na Lei nº 9.317, de 1996;

II – R$ 500,00 ( quinhentos reais), nos demais casos.”

Assim, basta imaginar o caso de uma empresa que declare como o total dos tributos devidos (IRPJ, IRRF, CSLL, PIS e COFINS) no mês o montante de R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais). Neste caso, o atraso de um único dia na entrega na declaração importará na aplicação de multa de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).

Um dos mais importantes princípios constitucionais é o chamado princípio da proporcionalidade.

Para HUMBERTO ÁVILA , esse Princípio é como um meta-princípio (postulado), a se espraiar por toda a Constituição Federal – decorre da própria idéia do Estado de Direito, previsto no art. 1º da CF/88.

É por isso que o Ministro GILMAR MENDES, em “O Princípio da Proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: novas leituras” afirmou que “a doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada (reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade”.

Realmente, o princípio da proporcionalidade representa verdadeira garantia aos direitos fundamentais dos administrados, e visam justamente coibir os excessos legislativos e administrativos das autoridades públicas.

Ademais, para sancionar o contribuinte e coibir o atraso na apresentação da declaração, bastaria a previsão de uma multa fixa, mesmo que de valor elevado, mas compatível com o grau de reprovação da conduta (como deve ocorrer em todos os casos de descumprimento de obrigação acessória).

Nesta linha, reconhecendo a invalidade de multas desproporcionais ou desarrazoadas, são muitas as manifestações da doutrina, como a de LUCIANO AMARO13: “a multa não pode ser transformada em instrumento de arrecadação; pelo contrário, deve-se graduar a multa em função da gravidade da infração, vale dizer da gravidade do dado ou da ameaça que a infração representa para a arrecadação de tributos”.

No mesmo sentido, LEANDRO PAULSEN14, ao prescrever que “são inadmissíveis as multas excessivamente onerosas, insuportáveis, irrazoáveis. O princípio da proporcionalidade impede que se possa reconhecer validade a uma multa quando se evidencie o descompasso entre o grau da infração e a punição cominada.”

Neste sentido, inclusive, já julgou o Plenário do STF na ADIN 551-1/RJ, ao consignar que “A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal. Ação julgada procedente.” (Tribunal Pleno, Rel. Ilmar Galvão, dj. 14.02.2003)

Decisões do STF

AGRAVO REGIMENTAL. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL E DIFUSO. RESERVA DE PLENÁRIO. HIPÓTESE DE INAPLICABLIDADE. TRIBUTÁRIO. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. A submissão prévia da arguição de inconstitucionalidade ao Plenário é dispensável se a matéria já tiver sido examinada pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo órgão competente do Tribunal local (art. 481, par. ún., do CPC). Esta Suprema Corte firmou orientação quanto à inconstitucionalidade de normas que impusessem multas por infração tributária desproporcionais à conduta do sujeito passivo. Precedentes. O Tribunal de origem se limitou a aplicar a linha jurisprudencial desta Suprema Corte, sem que se possa identificar nos autos particularidades que justificassem se tratar de assunto novo que merecesse solução diversa daquela já preconizada pelos precedentes. Agravo regimental ao qual se nega provimento”

(RE nº 501.838-AgR/RN, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 19/6/12) (grifo nosso).

“AGRAVO REGIMENTAL. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RESERVA DE PLENÁRIO. DESNECESSIDADE. TRIBUTÁRIO. MULTA. DESPROPORCIONALIDADE. GRAVIDADE OU POTENCIAL OFENSIVO DO ATO PUNIDO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. Como o acórdão recorrido está em conformidade com os precedentes da Corte sobre a matéria de fundo (desproporcionalidade de multa tributária), é inexigível a submissão da controvérsia ao Plenário (art. 481, par. ún., do CPC). Agravo regimental ao qual se nega provimento” (RE nº 594.515-AgR/RN, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 22/5/12) (sem grifo no original).

Decidiu a controvérsia consignando que independentemente do percentual aplicado à multa (60% ou 100%), o que se observa é a incidência  excessiva e desproporcional em relação à obrigação principal, caracterizando o caráter confiscatório, mesmo que se considere sua função preventiva e punitiva.

Ademais, ressalto que no julgamento da ADI nº 2.010-MC (Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 12/4/02) esta Corte estabeleceu alguns parâmetros pelos quais poderia ser identificado o efeito confiscatório:

A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte – considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) – para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se , ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância , pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. (…).

O Poder Público, especialmente em sede de tributação […] não pode agir imoderadamente , pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade.

O Princípio da Razoabilidade ou Proporcionalidade significa que não se pode impor aos indivíduos obrigações, restrições ou sanções em medida superior àquela estritamente necessária.

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