No meio jurídico, Tribunais Estaduais e nas Cortes Superiores, a questão da cobrança de ISS somente para as farmácias de manipulação tem sido amplamente discutido. Diante deste fato, o Supremo Tribunal Federal (STF), na pessoa do Ministro Relator Dias Toffoli, reconheceu a repercussão geral desse tema, sob o argumento da relevância econômica e financeira em questão, na qual a matéria transcende o interesse subjetivo da densidade constitucional. Por este motivo, submeteu-o aos demais ministros, cujo julgamento definitivo ainda está pendente.
De qualquer forma, a questão está aberta para a discussão e, assim, se discute se a atividade desempenhada pelas farmácias de manipulação é meramente prestação de serviço, incidindo somente o ISSQN. Tal serviço estaria compreendido no item 4.07 da lista de que trata a Lei Complementar nº 116/2003 que prevê, especificamente, os “serviços farmacêuticos”, sobre os quais incidiria o ISSQN.
Observa-se que a atividade de manipulação de medicamentos consiste, sem dúvida, em prestação de serviços, estando previsto na referida Lei complementar, enquadrada como “serviços farmacêuticos”.
É inegável que ao verbo “manipular” é inerente à atividade ou ação que, no caso, é prestado pelo profissional farmacêutico. Desta forma, não se trata de visualizar o produto final tão somente como uma mercadoria sob o ponto de vista da incidência do ICMS. A manipulação de medicamentos pressupõe a ação de um profissional sobre uma matéria-prima, esta sim constituindo mercadoria; logo, manipular medicamentos com fim de venda em farmácias não se trata de mercadoria, mas de serviço.
Os serviços farmacêuticos integrantes do item 4.07, lista anexa à LC 116/2003, que arrola os serviços sujeitos à incidência do ISSQN, excluem a incidência do ICMS. Verifica-se, assim, que a manipulação de medicamentos agrega a prestação de um serviço típico do farmacêutico, sem o qual o produto não poderia ser comercializado, constituindo-se na atividade da farmácia de manipulação.
Mas não só o Supremo Tribunal Federal – STF, tem esse entendimento como o próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ, onde o mesmo reconhece que a formulação de medicamento por profissional de farmácia se amolda ao conceito disposto no § 2º do artigo 1º da Lei Complementar 116/2003, pois, afastando-se o serviço, ou seja, a conduta humana, não há sequer negócio jurídico, só composto químicos desagregado, conforme a Ementa do julgado AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.158.069 – PE.
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. SERVIÇOS DE MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. NÃO INCIDÊNCIA. ATIVIDADE QUE CONSTA NA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 118/03. SUBMISSÃO AO ISSQN. 1. Hipótese em que Estado-membro questiona a incidência de ICMS sobre a venda de medicamentos manipulados por farmácia.
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“Os serviços farmacêuticos constam do item 4.07 da lista anexa à LC 116/03 como serviços sujeitos à incidência do ISSQN. Assim, a partir da vigência dessa Lei, o fornecimento de medicamentos manipulados por farmácias, por constituir operação mista que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não está sujeita a ICMS, mas a ISSQN” (REsp. 881.035/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 26.3.2008). No mesmo sentido: REsp 975.105/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.3.2009.
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O que se agrega são os produtos utilizados pelo técnico à consecução de seu ofício, e não, como pretende o agravante, a mercadoria ao serviço por ele executado. Na verdade, o negócio jurídico travado, diga-se, a manipulação de fórmulas medicamentosas sob encomenda, diz respeito à atividade do profissional. O discrímento está na opção daquele que busca a fórmula e privilegia o labor do técnico farmacêutico ao invés de optar pelo medicamento industrializado, dito “de prateleira”.
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Agravo regimental não provido.
Assim, ao analisar a questão sob a luz Constitucional do art. 155, I, b, constata-se que ela reservou à competência dos Estados para a instituição do ICMS. Contudo, ao ler o § 2º, inc. IX, alínea b, do mesmo dispositivo, percebe-se que o referido imposto não incidirá nas mercadorias que forem fornecidas como serviços, cuja competência fica restrita aos municípios.
Percebe-se, assim, que as normas convivem harmoniosamente, não havendo a menor dificuldade em sua interpretação. Assim, a preponderância do serviço prestado pelas farmácias de manipulação, que preparam e fornecem medicamentos sob encomenda, submetem-se à exclusiva incidência do ISS.
HARRISON ENEITON NAGEL
sócio-diretor
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