A muito os empresários lutam contra a carga tributária no país, não importa os mecanismos criados pelo governo para simplificar ou reduzir a tributação, pois, paralelo à simplificação, os Estados e Municípios criam outros mecanismos para não perderem ou reduzirem sua arrecadação.
O clássico exemplo são as empresas enquadradas no Simples Nacional, o qual é um regime tributário simplificado para o recolhimento de tributos de micro e pequenas empresas, pois unifica os impostos (Federais, Estaduais e Municipais).
Ocorre que os entes federativos, através de manobras estão realizando a cobrança o diferencial de alíquota do ICMS (Imposto de Fronteira) das empresas enquadradas no Simples Nacional e isso tem deixado o setor empresarial preocupado, pois acreditavam que o enquadramento no Simples Nacional, traria benefícios e segurança fiscal, mas isso não ocorreu.
Infelizmente o Poder Judiciário tem socorrido os empresários que o procuram, uma vez que, a cobrança dessa diferença de alíquota do ICMS é totalmente inconstitucional, haja vista que, o famigerado “Imposto de Fronteira” não é outro ICMS, mas o mesmo cobrado nas operações relativas à circulação de mercadorias, logo, é parte do valor de forma “antecipada”, ou seja, antecipação de parte do imposto devido na operação de venda de mercadoria.
A inconstitucionalidade se dá porque os Estados editam Decretos, os quais, não podem legislar sobre matéria tributária, logo, não podem exigir o pagamento antecipado da diferença resultante entre as alíquotas interestadual e interna, por meio de Decreto, pois não podem realizar alteração do aspecto temporal da hipótese de incidência tributária.
Ao analisar o art. 155, § 2º, inciso II, da Constituição Federal, podemos observar que o fato gerador possível do ICMS como sendo as operações relativas à circulação de mercadorias, sendo que a não-cumulatividade, constitucionalmente estabelecida, é a sistemática do imposto.
Logo essa regra constitucional que disciplina o fato gerador e a não-cumulatividade do tributo determina que o débito só será feito por ocasião da saída da mercadoria e só após isto é que haverá o pagamento do imposto no prazo que será estabelecido pela legislação.
Simplificando, a sistemática constitucional do tributo, o pagamento do imposto somente pode ser determinado após a operação de saída (fato gerador) e depois de abatido, do imposto incidente na aludida saída, o imposto incidente na entrada da mercadoria (não-cumulatividade).
O Estado jamais pode fazer – e muito menos por simples decreto – é antecipar parcialmente o fato gerador, para então considerar devido parcialmente o imposto e a partir disso antecipar o prazo de pagamento.
A pretensão do Estado não está autorizada pela Constituição Federal vigente. Apenas em uma circunstância a Carta Política autoriza a cobrança do imposto antes da ocorrência do fato gerador, e apenas em uma outra autoriza a cobrança de diferença de alíquota mesmo não havendo um fato gerador posterior à operação interestadual.
Nas operações praticadas pelas Microempresas ou Empresas de Pequeno Porte, optantes do Simples Nacional, a situação é mais delicada, pois é vedada a apropriação de quaisquer créditos. Deste modo, o imposto estadual recolhido pelo ingresso da mercadoria no Estado não é restituível pelo creditamento e soma-se ao ICMS recolhido sobre a receita bruta das Microempresas ou Empresas de Pequeno Porte, em clara e flagrante bitributação, em desarrazoado aumento de carga tributária e em absoluta desconsideração da garantia ao tratamento beneficiado, concedida pela Constituição Federal, tanto em seu art. 146, inciso III, letra “d”, quanto em seu artigo 170, inciso IX.
Felizmente os Tribunais de Justiças têm julgado improcedente a cobrança desse diferencial de alíquota de ICMS em fase de sua inviabilidade, por não gozar da melhor técnica, sem mencionar que a presente questão, teve sua repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – STF, estando pendente de apreciação naquela excelsa Corte.
Mas em caso semelhante, o Supremo Tribunal Federal – STF, já julgou inconstitucional, conforme ementa in verbis:
EMENTA: CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL.
LEI 6.041/2010 DO ESTADO DO PIAUÍ. LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (ARTS. 150, V E 152 DA CONSTITUIÇÃO). DUPLICIDADE DE INCIDÊNCIA (BITRIBUTAÇÃO – ART. 155, § 2º, VII, B DA CONSTITUIÇÃO). GUERRA FISCAL VEDADA (ART. 155, § 2º, VI DA CONSTITUIÇÃO). MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
Tem densa plausibilidade o juízo de inconstitucionalidade de norma criada unilateralmente por ente federado que estabeleça tributação diferenciada de bens provenientes de outros estados da Federação, pois: (a) Há reserva de resolução do Senado Federal para determinar as alíquotas do ICMS para operações interestaduais; (b) O perfil constitucional do ICMS exige a ocorrência de operação de circulação de mercadorias (ou serviços) para que ocorra a incidência e, portanto, o tributo não pode ser cobrado sobre operações apenas porque elas têm por objeto “bens”, ou nas quais fique descaracterizada atividade mercantil-comercial; (c) No caso, a Constituição adotou como critério de partilha da competência tributária o estado de origem das mercadorias, de modo que o deslocamento da sujeição ativa para o estado de destino depende de alteração do próprio texto constitucional (reforma tributária). Opção política legítima que não pode ser substituída pelo Judiciário.
Assim, tal cobrança para as empresas do Simples Nacional é nada mais do que a cobrança de um ICMS por compra de mercadoria, sem qualquer previsão na Constituição Federal outorgando a competência para que os Estados instituíssem este imposto. Se fosse antecipação de pagamento, como autoriza a Legislação do ICMS do nosso Estado, deveria-se apurar segundo às alíquotas do Simples Nacional e excluir-se esses pagamentos da base de cálculo do pagamento posterior, o que não ocorre.
O que temos é um abuso do Poder Executivo na cobrança Ilegal dessa Antecipação das empresas do Simples Nacional, no qual o Poder Judiciário já rechaçou essa cobrança, assim empresário, existem mecanismos jurídicos para impedir que o Fisco Estadual proceda com essa cobrança.
HARRISON ENEITON NAGEL
sócio-diretor
e-mail: harrison@nageladvocacia.com.br
